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经营者集中审查暂行规定

经营者集中审查暂行规定

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【摘要】:
经营者集中审查暂行规定

经营者集中审查暂行规定  

国家市场监督管理总局令第30号2020-10-23

第一章  总  则

第一条  为规范经营者集中反垄断审查工作,根据《中华人民共和国反垄断法》(以下简称反垄断法)和《国务院关于经营者集中申报标准的规定》,制定本规定。

第二条  国家市场监督管理总局(以下简称市场监管总局)负责经营者集中反垄断审查工作,并对违法实施的经营者集中进行调查处理。

市场监管总局根据工作需要,可以委托省、自治区、直辖市市场监管部门实施经营者集中审查。

第三条  本规定所称经营者集中,是指反垄断法第二十条所规定的下列情形:

(一)经营者合并;

(二)经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权;

(三)经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。

第四条  判断经营者是否通过交易取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响,应当考虑下列因素:

(一)交易的目的和未来的计划;

(二)交易前后其他经营者的股权结构及其变化;

(三)其他经营者股东大会的表决事项及其表决机制,以及其历史出席率和表决情况;

(四)其他经营者董事会或者监事会的组成及其表决机制;

(五)其他经营者高级管理人员的任免等;

(六)其他经营者股东、董事之间的关系,是否存在委托行使投票权、一致行动人等;

(七)该经营者与其他经营者是否存在重大商业关系、合作协议等;

(八)其他应当考虑的因素。

第五条  市场监管总局开展经营者集中反垄断审查工作时,应当平等对待所有经营者。

第二章  经营者集中申报

第六条  经营者集中达到国务院规定的申报标准(以下简称申报标准)的,经营者应当事先向市场监管总局申报,未申报的不得实施集中。

经营者集中未达到申报标准,但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,市场监管总局应当依法进行调查。

第七条  营业额包括相关经营者上一会计年度内销售产品和提供服务所获得的收入,扣除相关税金及附加。

第八条  参与集中的经营者的营业额,应当为该经营者以及申报时与该经营者存在直接或者间接控制关系的所有经营者的营业额总和,但是不包括上述经营者之间的营业额。

经营者取得其他经营者的组成部分时,出让方不再对该组成部分拥有控制权或者不能施加决定性影响的,目标经营者的营业额仅包括该组成部分的营业额。

参与集中的经营者之间或者参与集中的经营者和未参与集中的经营者之间有共同控制的其他经营者时,参与集中的经营者的营业额应当包括被共同控制的经营者与第三方经营者之间的营业额,且此营业额只计算一次。

金融业经营者营业额的计算,按照金融业经营者集中申报营业额计算相关规定执行。

第九条  相同经营者之间在两年内多次实施的未达到申报标准的经营者集中,应当视为一次集中,集中时间从最后一次交易算起,参与集中的经营者的营业额应当将多次交易合并计算。经营者通过与其有控制关系的其他经营者实施上述行为,依照本规定处理。

前款所称两年内是指从第一次交易完成之日起至最后一次交易签订协议之日止的期间。

第十条  市场监管总局加强对经营者集中申报的指导。在正式申报前,经营者可以以书面方式就集中申报事宜向市场监管总局提出商谈的具体问题。

第十一条  通过合并方式实施的经营者集中,合并各方均为申报义务人;其他情形的经营者集中,取得控制权或者能够施加决定性影响的经营者为申报义务人,其他经营者予以配合。

同一项经营者集中有多个申报义务人的,可以委托一个申报义务人申报。被委托的申报义务人未申报的,其他申报义务人不能免除申报义务。申报义务人未申报的,其他参与集中的经营者可以提出申报。

申报人可以自行申报,也可以依法委托他人代理申报。

第十二条  申报文件、资料应当包括如下内容:

(一)申报书。申报书应当载明参与集中的经营者的名称、住所、经营范围、预定实施集中的日期,并附申报人身份证件或者注册登记文件,境外申报人还须提交当地公证机关的公证文件和相关的认证文件。委托代理人申报的,应当提交授权委托书。

(二)集中对相关市场竞争状况影响的说明。包括集中交易概况;相关市场界定;参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力;主要竞争者及其市场份额;市场集中度;市场进入;行业发展现状;集中对市场竞争结构、行业发展、技术进步、国民经济发展、消费者以及其他经营者的影响;集中对相关市场竞争影响的效果评估及依据。

(三)集中协议。包括各种形式的集中协议文件,如协议书、合同以及相应的补充文件等。

(四)参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一会计年度财务会计报告。

(五)市场监管总局要求提交的其他文件、资料。

申报人应当对申报文件、资料的真实性负责。

第十三条  申报人应当对申报文件、资料中的商业秘密、未披露信息或者保密商务信息进行标注,并且同时提交申报文件、资料的公开版本和保密版本。申报文件、资料应当使用中文。

第十四条  市场监管总局应当对申报人提交的文件、资料进行核查,发现申报文件、资料不完备的,可以要求申报人在规定期限内补交。申报人逾期未补交的,视为未申报。

第十五条  市场监管总局经核查认为申报文件、资料符合法定要求的,应当自收到完备的申报文件、资料之日予以立案并书面通知申报人。

第十六条  经营者集中未达到申报标准,参与集中的经营者自愿提出经营者集中申报,市场监管总局收到申报文件、资料后经审查认为有必要立案的,应当按照反垄断法予以立案审查并作出决定。

第十七条  符合下列情形之一的,经营者可以作为简易案件申报,市场监管总局按照简易案件程序进行审查:

(一)在同一相关市场,参与集中的经营者所占的市场份额之和小于百分之十五;在上下游市场,参与集中的经营者所占的市场份额均小于百分之二十五;不在同一相关市场也不存在上下游关系的参与集中的经营者,在与交易有关的每个市场所占的市场份额均小于百分之二十五;

(二)参与集中的经营者在中国境外设立合营企业,合营企业不在中国境内从事经济活动的;

(三)参与集中的经营者收购境外企业股权或者资产,该境外企业不在中国境内从事经济活动的;

(四)由两个以上经营者共同控制的合营企业,通过集中被其中一个或者一个以上经营者控制的。

第十八条  符合本规定第十七条但存在下列情形之一的经营者集中,不视为简易案件:

(一)由两个以上经营者共同控制的合营企业,通过集中被其中的一个经营者控制,该经营者与合营企业属于同一相关市场的竞争者,且市场份额之和大于百分之十五的;

(二)经营者集中涉及的相关市场难以界定的;

(三)经营者集中对市场进入、技术进步可能产生不利影响的;

(四)经营者集中对消费者和其他有关经营者可能产生不利影响的;

(五)经营者集中对国民经济发展可能产生不利影响的;

(六)市场监管总局认为可能对市场竞争产生不利影响的其他情形。

第三章  经营者集中审查

第十九条  市场监管总局应当自立案之日起三十日内,对申报的经营者集中进行初步审查,作出是否实施进一步审查的决定,并书面通知经营者。

市场监管总局决定实施进一步审查的,应当自决定之日起九十日内审查完毕,作出是否禁止经营者集中的决定,并书面通知经营者。符合反垄断法第二十六条第二款规定情形的,市场监管总局可以延长本款规定的审查期限,最长不得超过六十日。

第二十条  在市场监管总局作出审查决定之前,申报人要求撤回经营者集中申报的,应当提交书面申请并说明理由。经市场监管总局同意,申报人可以撤回申报。

集中交易情况或者相关市场竞争状况发生重大变化,需要重新申报的,申报人应当申请撤回。

撤回经营者集中申报的,审查程序终止。市场监管总局同意撤回申报不视为对集中的批准。

第二十一条  在审查过程中,市场监管总局可以根据审查需要,要求申报人在规定时限内补充提供相关文件、资料。

申报人可以主动提供有助于对经营者集中进行审查和作出决定的有关文件、资料。

第二十二条  在审查过程中,参与集中的经营者可以通过信函、传真、电子邮件等方式向市场监管总局就有关申报事项进行书面陈述,市场监管总局应当听取当事人的陈述。

第二十三条  在审查过程中,市场监管总局可以根据审查需要,征求有关政府部门、行业协会、经营者、消费者等单位或者个人的意见。

第二十四条  审查经营者集中,应当考虑下列因素:

(一)参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力;

(二)相关市场的市场集中度;

(三)经营者集中对市场进入、技术进步的影响;

(四)经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响;

(五)经营者集中对国民经济发展的影响;

(六)应当考虑的影响市场竞争的其他因素。

第二十五条  评估经营者集中的竞争影响,可以考察相关经营者单独或者共同排除、限制竞争的能力、动机及可能性。

集中涉及上下游市场或者关联市场的,可以考察相关经营者利用在一个或者多个市场的控制力,排除、限制其他市场竞争的能力、动机及可能性。

第二十六条  评估参与集中的经营者对市场的控制力,可以考虑参与集中的经营者在相关市场的市场份额、产品或者服务的替代程度、控制销售市场或者原材料采购市场的能力、财力和技术条件,以及相关市场的市场结构、其他经营者的生产能力、下游客户购买能力和转换供应商的能力、潜在竞争者进入的抵消效果等因素。

评估相关市场的市场集中度,可以考虑相关市场的经营者数量及市场份额等因素。

第二十七条  评估经营者集中对市场进入的影响,可以考虑经营者通过控制生产要素、销售和采购渠道、关键技术、关键设施等方式影响市场进入的情况,并考虑进入的可能性、及时性和充分性。

评估经营者集中对技术进步的影响,可以考虑经营者集中对技术创新动力、技术研发投入和利用、技术资源整合等方面的影响。

第二十八条  评估经营者集中对消费者的影响,可以考虑经营者集中对产品或者服务的数量、价格、质量、多样化等方面的影响。

评估经营者集中对其他有关经营者的影响,可以考虑经营者集中对同一相关市场、上下游市场或者关联市场经营者的市场进入、交易机会等竞争条件的影响。

第二十九条  评估经营者集中对国民经济发展的影响,可以考虑经营者集中对经济效率、经营规模及其对相关行业发展等方面的影响。

第三十条  评估经营者集中的竞争影响,还可以综合考虑集中对公共利益的影响、参与集中的经营者是否为濒临破产的企业等因素。

第三十一条  市场监管总局认为经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,应当告知申报人,并设定一个允许参与集中的经营者提交书面意见的合理期限。

参与集中的经营者的书面意见应当包括相关事实和理由,并提供相应证据。参与集中的经营者逾期未提交书面意见的,视为无异议。

第三十二条  为减少集中具有或者可能具有的排除、限制竞争的效果,参与集中的经营者可以向市场监管总局提出附加限制性条件承诺方案。

市场监管总局应当对承诺方案的有效性、可行性和及时性进行评估,并及时将评估结果通知申报人。

市场监管总局认为承诺方案不足以减少集中对竞争的不利影响的,可以与参与集中的经营者就限制性条件进行磋商,要求其在合理期限内提出其他承诺方案。

第三十三条  根据经营者集中交易具体情况,限制性条件可以包括如下种类:

(一)剥离有形资产、知识产权等无形资产或者相关权益(以下简称剥离业务)等结构性条件;

(二)开放其网络或者平台等基础设施、许可关键技术(包括专利、专有技术或者其他知识产权)、终止排他性协议等行为性条件;

(三)结构性条件和行为性条件相结合的综合性条件。

剥离业务一般应当具有在相关市场开展有效竞争所需要的所有要素,包括有形资产、无形资产、股权、关键人员以及客户协议或者供应协议等权益。剥离对象可以是参与集中经营者的子公司、分支机构或者业务部门。

第三十四条  承诺方案存在不能实施的风险的,参与集中的经营者可以提出备选方案。备选方案应当在首选方案无法实施后生效,并且比首选方案的条件更为严格。

承诺方案为剥离,但存在下列情形之一的,参与集中的经营者可以在承诺方案中提出特定买方和剥离时间建议:

(一)剥离存在较大困难;

(二)剥离前维持剥离业务的竞争性和可销售性存在较大风险;

(三)买方身份对剥离业务能否恢复市场竞争具有重要影响;

(四)市场监管总局认为有必要的其他情形。

第三十五条  对于具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中,参与集中的经营者提出的附加限制性条件承诺方案能够有效减少集中对竞争产生的不利影响的,市场监管总局可以作出附加限制性条件批准决定。参与集中的经营者未能在规定期限内提出附加限制性条件承诺方案,或者所提出的承诺方案不能有效减少集中对竞争产生的不利影响的,市场监管总局应当作出禁止经营者集中的决定。

第四章  限制性条件的监督和实施

第三十六条  对于附加限制性条件批准的经营者集中,义务人应当严格履行审查决定规定的义务,并按规定向市场监管总局报告限制性条件履行情况。

市场监管总局可以自行或者通过受托人对义务人履行限制性条件的行为进行监督检查。通过受托人监督检查的,市场监管总局应当在审查决定中予以明确。受托人包括监督受托人和剥离受托人。

义务人,是指附加限制性条件批准经营者集中的审查决定中要求履行相关义务的经营者。

监督受托人,是指受义务人委托并经市场监管总局评估确定,负责对义务人实施限制性条件进行监督并向市场监管总局报告的自然人、法人或者其他组织。

剥离受托人,是指受义务人委托并经市场监管总局评估确定,在受托剥离阶段负责出售剥离业务并向市场监管总局报告的自然人、法人或者其他组织。

第三十七条  通过受托人监督检查的,义务人应当在市场监管总局作出审查决定之日起十五日内向市场监管总局提交监督受托人人选。限制性条件为剥离的,义务人应当在进入受托剥离阶段三十日前向市场监管总局提交剥离受托人人选。受托人应当符合下列要求:

(一)独立于义务人和剥离业务的买方;

(二)具有履行受托人职责的专业团队,团队成员应当具有对限制性条件进行监督所需的专业知识、技能及相关经验;

(三)能够提出可行的工作方案;

(四)过去五年未在担任受托人过程中受到处罚;

(五)市场监管总局提出的其他要求。

市场监管总局评估确定受托人后,义务人应当与受托人签订书面协议,明确各自权利和义务,并报市场监管总局同意。受托人应当勤勉、尽职地履行职责。义务人支付受托人报酬,并为受托人提供必要的支持和便利。

第三十八条  附加限制性条件为剥离的,剥离义务人应当在审查决定规定的期限内,自行找到合适的剥离业务买方、签订出售协议,并报经市场监管总局批准后完成剥离。剥离义务人未能在规定期限内完成剥离的,市场监管总局可以要求义务人委托剥离受托人在规定的期限内寻找合适的剥离业务买方。剥离业务买方应当符合下列要求:

(一)独立于参与集中的经营者;

(二)拥有必要的资源、能力并有意愿使用剥离业务参与市场竞争;

(三)取得其他监管机构的批准;

(四)不得向参与集中的经营者融资购买剥离业务;

(五)市场监管总局根据具体案件情况提出的其他要求。

买方已有或者能够从其他途径获得剥离业务中的部分资产或者权益时,可以向市场监管总局申请对剥离业务的范围进行必要调整。

第三十九条  义务人提交市场监管总局审查的监督受托人、剥离受托人、剥离业务买方人选原则上各不少于三家。在特殊情况下,经市场监管总局同意,上述人选可少于三家。

市场监管总局应当对义务人提交的受托人及委托协议、剥离业务买方人选及出售协议进行审查,以确保其符合审查决定要求。

限制性条件为剥离的,市场监管总局上述审查所用时间不计入剥离期限。

第四十条  审查决定未规定自行剥离期限的,剥离义务人应当在审查决定作出之日起六个月内找到适当的买方并签订出售协议。经剥离义务人申请并说明理由,市场监管总局可以酌情延长自行剥离期限,但延期最长不得超过三个月。

审查决定未规定受托剥离期限的,剥离受托人应当在受托剥离开始之日起六个月内找到适当的买方并签订出售协议。

第四十一条  剥离义务人应当在市场监管总局审查批准买方和出售协议后,与买方签订出售协议,并自签订之日起三个月内将剥离业务转移给买方,完成所有权转移等相关法律程序。经剥离义务人申请并说明理由,市场监管总局可以酌情延长业务转移的期限。

第四十二条  经市场监管总局批准的买方购买剥离业务达到申报标准的,取得控制权的经营者应当将其作为一项新的经营者集中向市场监管总局申报。市场监管总局作出审查决定之前,剥离义务人不得将剥离业务出售给买方。

第四十三条  在剥离完成之前,为确保剥离业务的存续性、竞争性和可销售性,剥离义务人应当履行下列义务:

(一)保持剥离业务与其保留的业务之间相互独立,并采取一切必要措施以最符合剥离业务发展的方式进行管理;

(二)不得实施任何可能对剥离业务有不利影响的行为,包括聘用被剥离业务的关键员工,获得剥离业务的商业秘密或者其他保密信息等;

(三)指定专门的管理人,负责管理剥离业务。管理人在监督受托人的监督下履行职责,其任命和更换应当得到监督受托人的同意;

(四)确保潜在买方能够以公平合理的方式获得有关剥离业务的充分信息,评估剥离业务的商业价值和发展潜力;

(五)根据买方的要求向其提供必要的支持和便利,确保剥离业务的顺利交接和稳定经营;

(六)向买方及时移交剥离业务并履行相关法律程序。

第四十四条  监督受托人应当在市场监管总局的监督下履行下列职责:

(一)监督义务人履行本规定、审查决定及相关协议规定的义务;

(二)对剥离义务人推荐的买方人选、拟签订的出售协议进行评估,并向市场监管总局提交评估报告;

(三)监督剥离业务出售协议的执行,并定期向市场监管总局提交监督报告;

(四)协调剥离义务人与潜在买方就剥离事项产生的争议;

(五)按照市场监管总局的要求提交其他与义务人履行限制性条件有关的报告。

未经市场监管总局同意,监督受托人不得披露其在履行职责过程中向市场监管总局提交的各种报告及相关信息。

第四十五条  在受托剥离阶段,剥离受托人负责为剥离业务找到买方并达成出售协议。

剥离受托人有权以无底价方式出售剥离业务。

第四十六条  审查决定应当规定附加限制性条件的期限。

根据审查决定,限制性条件到期自动解除的,经市场监管总局核查,义务人未违反审查决定的,限制性条件自动解除。义务人存在违反审查决定情形的,市场监管总局可以适当延长附加限制性条件的期限,并及时向社会公布。

根据审查决定,限制性条件到期后义务人需要申请解除的,义务人应当提交书面申请并说明理由。市场监管总局评估后决定解除限制性条件的,应当及时向社会公布。

限制性条件为剥离,经市场监管总局核查,义务人履行完成所有义务的,限制性条件自动解除。

第四十七条  审查决定生效期间,市场监管总局可以主动或者应义务人申请对限制性条件进行重新审查,变更或者解除限制性条件。市场监管总局决定变更或者解除限制性条件的,应当及时向社会公布。

市场监管总局变更或者解除限制性条件时,应当考虑下列因素:

(一)集中交易方是否发生重大变化;

(二)相关市场竞争状况是否发生实质性变化;

(三)实施限制性条件是否无必要或者不可能;

(四)应当考虑的其他因素。

第五章  对违法实施经营者集中的调查

第四十八条  经营者集中达到申报标准,经营者未申报实施集中、申报后未经批准实施集中或者违反审查决定的,依照本章规定进行调查。

第四十九条  对涉嫌违法实施经营者集中,任何单位和个人有权向市场监管总局举报。市场监管总局应当为举报人保密。

举报采用书面形式,并提供举报人和被举报人基本情况、涉嫌违法实施经营者集中的相关事实和证据等内容的,市场监管总局应当进行必要的核查。

第五十条  对有初步事实和证据表明存在违法实施经营者集中嫌疑的,市场监管总局应当予以立案,并书面通知被调查的经营者。

第五十一条  被调查的经营者应当在立案通知送达之日起三十日内,向市场监管总局提交是否属于经营者集中、是否达到申报标准、是否申报、是否违法实施等有关的文件、资料。

第五十二条  市场监管总局应当自收到被调查的经营者依照本规定第五十一条提交的文件、资料之日起三十日内,对被调查的交易是否属于违法实施经营者集中完成初步调查。

属于违法实施经营者集中的,市场监管总局应当作出实施进一步调查的决定,并书面通知被调查的经营者。经营者应当停止违法行为。

不属于违法实施经营者集中的,市场监管总局应当作出不实施进一步调查的决定,并书面通知被调查的经营者。

第五十三条  市场监管总局决定实施进一步调查的,被调查的经营者应当自收到市场监管总局书面通知之日起三十日内,依照本规定关于经营者集中申报文件、资料的规定向市场监管总局提交相关文件、资料。

市场监管总局应当自收到被调查的经营者提交的符合前款规定的文件、资料之日起一百二十日内,完成进一步调查。

在进一步调查阶段,市场监管总局应当按照反垄断法及本规定,对被调查的交易是否具有或者可能具有排除、限制竞争效果进行评估。

第五十四条  在调查过程中,被调查的经营者、利害关系人有权陈述意见。市场监管总局应当对被调查的经营者、利害关系人提出的事实、理由和证据进行核实。

第五十五条  市场监管总局在作出行政处罚决定前,应当将作出行政处罚决定的事实、理由和依据告知被调查的经营者。

被调查的经营者应当在市场监管总局规定的期限内提交书面意见。书面意见应当包括相关事实和证据。

第五十六条  市场监管总局对违法实施经营者集中应当依法作出处理决定,并可以向社会公布。

第六章  法律责任

第五十七条  经营者违反反垄断法规定实施集中的,依照反垄断法第四十八条规定予以处罚。

第五十八条  申报人隐瞒有关情况或者提供虚假材料的,市场监管总局对经营者集中申报不予立案或者撤销立案,并可以依照反垄断法第五十二条规定予以处罚。

第五十九条  受托人未按要求履行职责的,由市场监管总局责令改正;情节严重的,可以要求义务人更换受托人,并对受托人处三万元以下的罚款。

第六十条  剥离业务的买方未按规定履行义务,影响限制性条件实施的,由市场监管总局责令改正,并可以处三万元以下的罚款。

第七章  附  则

第六十一条  市场监管总局以及其他单位和个人对于知悉的商业秘密、未披露信息或者保密商务信息承担保密义务,但根据法律法规规定应当披露的或者事先取得权利人同意的除外。

第六十二条  对未达到申报标准但是具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中,市场监管总局可以依照本规定收集事实和证据,并进行调查。

第六十三条  在审查或者调查过程中,市场监管总局可以组织听证。听证程序依照《市场监督管理行政许可程序暂行规定》《市场监督管理行政处罚听证暂行办法》执行。

第六十四条  对于需要送达经营者的书面文件,送达方式参照《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》执行。

第六十五条  本规定自2020年12月1日起施行。